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04.03.2014

Freelancer: Wann bin ich mitversichert? Teil 2


Als Freelancer über den Auftraggeber mitversichert zu sein, heißt nicht automatisch, dass man im Schadensfall wirklich abgesichert ist.

Dass Fehleinschätzungen der eigenen Haftungssituation zur teuren Realität für freiberufliche IT-Dienstleister werden können, hat bereits der erste Teil der Serie gezeigt, in dem Irrtümer im Zusammenhang mit der Rechtsform GmbH und Haftungsausschlüssen durch die AGB genau unter die Lupe genommen worden. Doch sie sind nicht die einzigen Missverständnisse, die sich hartnäckig im IT-Projektbereich halten, wie die Praxis zeigt.

Diese Woche rückt Ralph Günther, Experte des Versicherungsportals exali.de, deshalb eine weitere Fehleinschätzung in den Fokus: Der falsche (und gefährliche) Glaube, im IT-Projekt über den Auftraggeber/ Vermittler mitversichert zu sein.

Fehleinschätzung: „Ich bin im Projekt über meinen Auftraggeber mitversichert.“


Eine Aussage, die es in sich hat – nämlich viele Haken und Ösen, die am Ende (und im Ernstfall) dafür sorgen könnten, dass der freiberufliche IT-Dienstleister ohne eigenen Versicherungsschutz auf den Schadenkosten sitzen bleibt.

Denn so logisch es klingt, im Projekt über den entsprechenden Auftraggeber/Vermittler mitversichert zu sein, so schwierig gestaltet sich diese Mitversicherung in der Praxis. Und das hängt von mehreren Faktoren ab:

Subunternehmer vs. Freelancer: Keine genaue Definition


Versicherungen deklarieren den Freelancer / Freiberufler teilweise als Subunternehmer und teilweise als freiberuflichen Mitarbeiter. Ein kleiner, aber feiner Unterschied.
Denn: Bei den meisten Versicherern gehören nur die „freien Mitarbeiter“ zu den mitversicherten Personen. Als mitversicherte Personen können sie im Schadenfall also nicht in Regress genommen werden – der Subunternehmer dagegen schon!

Erklärung Regress: Als Regress) wird im Zivilrecht der Rückgriff eines Ersatzpflichtigen auf einen Dritten bezeichnet, der diesem gegenüber haftet. Nach § 86 Abs.1 Versicherungsvertragsgesetz stehen im Leistungsfall unter bestimmten Umständen auch dem Versicherer Regressmöglichkeiten gegen den Schadenverursacher bzw. Mitverursacher zu.

Problem in der Praxis: In den meisten Versicherungsbedingungen ist nicht eindeutig definiert, wer letztendlich als freier Mitarbeiter oder als Subunternehmer zu bewerten ist. Das birgt ein erhebliches Risiko für den IT Freelancer im Zweifelsfall am Ende doch vom Versicherer des Auftraggebers/Projektvermittlers in Regress genommen zu werden.

Mündlich vs. schriftlich: Nur was fixiert wurde, ist auch rechtsverbindlich


Häufig werden Aussagen über die Mitversicherung des IT-Freelancers lediglich mündlich getroffen – sind also NICHT schriftlich fixiert. Das kann zum Problem werden. Denn: Rechtlich verbindlich sind nur schriftliche Regelungen, beispielweise im Projektvertrag.

Die sind – salopp gesagt – seitens der Auftraggeber jedoch nicht sonderlich „beliebt“. Aus gutem Grund: Ein genereller Regressverzicht, wie er bei einer Mitversicherung des IT-Freelancers vereinbart werden müsste, gefährdet seinerseits den Versicherungsschutz des Auftraggebers. Im VVG ist geregelt, dass der Versicherer durch einen vertraglichen Regressverzicht des Auftraggebers an den Auftragnehmer (IT-Freelancer) leistungsfrei wird – also nicht mehr zu Zahlungen verpflichtet ist.

Daher ist eine Vereinbarung über Versicherungsschutz, die der Auftraggeber mit dem Freiberufler ohne Einverständnis des Versicherers getroffen hat, nicht bindend – im Gegenteil – der Versicherer kann dadurch leistungsfrei werden.

Einschränkende Klauseln und Grenzen der Mitversicherung


Sofern tatsächlich eine Mitversicherung vertraglich fixiert ist, finden sich häufig Klauseln im Projektvertrag, die auf den ersten Blick positiv vereinbarten Schutz einschränken:
Hierzu ein Beispiel:

"…allerdings haftet der Auftraggeber (Freiberufler) seinerseits für Schäden, die bei „xy Projektvermittler“ oder dem „xy Endkunden“ entstehen, soweit diese von ihm zu vertreten sind und auf grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Verletzung wesentlicher Vertragspflichten beruhen."

Daher ist es absolut empfehlenswert, die Voraussetzungen und Grenzen der Mitversicherung vor Projektstart zu klären.

Neben einschränkenden Klauseln im Projektvertrag gibt es jedoch auch Einschränkungen, die sich aus dem Versicherungsvertrag des Auftraggebers ergeben. Denn Mitversicherung heißt, dass der Versicherer im Rahmen des bestehenden Versicherungsvertrags bei Ansprüchen Dritter (beispielsweise seitens des Kunden, für den der IT-Freelancer tätig ist), den Schaden reguliert.
Allerdings: Bestimmte Teilbereiche sind von der Regulierung ausgeschlossen. Zum Beispiel

- vereinbarte Selbstbeteiligungen (die bei großen Auftraggeber auch im 5- bzw. 6-stellogen Bereich üblich sind),
- Schadenersatzansprüche im Rahmen der Ausschlüsse des Versicherungsvertrages,
- nicht versicherte Tätigkeiten.

Da Freiberufler in den seltensten Fällen Kenntnis über die Vertragsinhalte der Versicherung des Auftraggebers erhalten, sind die möglichen Risiken für den Freiberufler nicht einschätzbar und sicherlich von Auftraggeber zu Auftraggeber unterschiedlich zu bewerten.

Konkret bedeutet das: In den o.g. Fällen kann (und wird) der Auftraggeber den Freelancer für den entstandenen Schaden in Regress nehmen. Davor würde den IT-Freelancer zwar eine generelle vertraglich vereinbarte Haftungsfreistellung im Projektvertrag schützten – wie bereits geschildert, wird eine solche Haftungsfreistellung (Stichwort: Regressverzicht) jedoch in aller Regel nicht gewährt.

Und noch ein Aspekt darf nicht vergessen werden: Es gibt Schadenfälle, in denen der Anspruchsteller der Auftraggeber/Projektvermittler und nicht der Endkunde ist. Und damit genau derjenige, über den der IT-Freelancer mitversichert ist – was unweigerlich zum Interessenskonflikt führt.

Spannungsfeld Scheinselbständigkeit


Seit einigen Jahren ist das Thema Scheinselbständigkeit bei IT-Freiberuflern ein heikles Thema. Als Selbständiger oder Freiberufler ist man nicht weisungsgebunden, trifft eigenständig seine unternehmerischen Entscheidungen und trägt folglich auch die Risiken. Soweit die Theorie.

Sofern in der Praxis Risiken nach einem „Rundum Sorglos-Paket“ von einem Dritten (Projektvermittler oder Auftraggeber), z.B. durch die Mitversicherung übernommen werden, wird diese klare Abgrenzung verwässert und bietet Angriffsfläche bei einer Sozialversicherungsrechtlichen Bewertung.

Häufig wird deshalb in den Projekt- bzw. Kundenverträgen klar definiert, dass der beauftragte IT-Dienstleister selbständig tätig ist. Daran haben sowohl Auftraggeber / Projektvermittler als auch Endkunden Interesse.

Übrigens auch einer der Gründe dafür, dass ein Großteil der Vermittler von ihren IT-Experten den Nachweis einer eigenen Berufshaftpflicht fordert.

Fazit: Die pauschale Aussage „Ich bin über meinen Auftraggeber mitversichert“ ist in der Praxis kritisch zu hinterfragen und häufig eine Halbwahrheit – dafür sorgen viele Rechtsunsicherheiten. Es empfiehlt sich deshalb, das eigene unternehmerische Risiko als freiberuflicher IT-Dienstleister auch durch eine eigene IT- Berufshaftpflicht abzusichern. Nur dann kann man wirklich nachhaltiges Risikomanagement betreiben. Und das unabhängig vom Versicherungsschutz des jeweiligen Auftraggebers und ohne Interessenkonflikte.

Im dritten Teil der Serie zu Haftungsirrtümern geht es um die Fehleinschätzung, für Tätigkeiten auf Dienstvertragsbasis nicht in Haftung genommen zu werden. Ein weit verbreitetes Missverständnis.

Über Ralph Günther: Ralph Günther, geboren 1972, ist Fachautor, Versicherungsexperte und Gründer sowie Geschäftsführer von exali.de, dem Versicherungsportal für Dienstleister und freie Berufe. Er hat langjährige Erfahrung im Risikomanagement und der Versicherung von IT-Experten, Medienschaffenden, Consultants sowie Rechtsanwälten und Sozietäten. Sein Fokus liegt auf der Absicherung von Vermögensschäden – und damit verbunden der Weiter- und Neuentwicklung branchenspezifischer Versicherungskonzepte. Sein Wissen gibt er regelmäßig als Autor in relevanten Fachmedien an seine Zielgruppe weiter.
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Bild: © Trueffelpix - Fotolia.com

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